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最高法前刑事法官黄应生:女辅警敲诈案判决的两个硬伤和一个疏漏!

2021年03月18日 00:18:00 浏览:54436次 来源:法律人那些事 供稿
来源:法治应生;作者:黄应生
 
       2021年3月12日,一条“江苏女辅警与多名公职人员发生性关系敲诈勒索近400万获刑”的消息在网络流传,引发网友强烈关注。
       我昨天就答应,准备破例对许某敲诈勒索案进行点评,主要目的是借机进行普法宣传,更好维护弱势方权益,推动案件更加公正解决。
       昨天就定下基调:许某敲诈勒索案闹得沸沸扬扬,但少有从法律角度进行分析的,作为敲诈勒索罪司法解释的起草人,认为该案一审判决在事实认定上存在两个硬伤,在法律适用上存在一个疏漏,如果认定构成敲诈勒索罪,似可认定被害人有过错,可对被告人从宽处理,即可不认定为数额特别巨大,在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。

前言

       凑巧的是,今年1月底北京朝阳区法院刚刚对网上热炒的著名演员吴某某被敲诈勒索案作出一审宣判。

      许某敲诈勒索案判决书一经公开,立马引来热议,网民立即将两案进行了对比,强烈感觉对许某判重了、罚多了,并有不少网友认为,参照朝阳法院的判决,许某对公职人员的胁迫都不具有紧迫性,都是被害人自愿支付的,被害人甚至都没有报警,因此许某的行为也不构成犯罪。

       同样是以分手费、曝光情人关系等为要挟借口,许某仅得款300多万元,却判刑13年,罚金500万;而陈某琳得款1400万元,还有3700万元未遂,却判三缓三,罚金10万元。差距为何这么大呢?!

       对于许某敲诈勒索案和陈某琳敲诈勒索案的详细材料,上网一搜、触手可及,我只概要介绍:

       一是许某敲诈勒索案。女辅警许某1994年出生,江苏灌云县人,原系江苏连云港市公安局海州分局辅警。在2014 年 3 月至 2019 年 4 月,与灌云县公安局副局长、派出所所长、卫生院副院长、小学校长等多名公职人员发生不正当两性关系,而后以自己家人得知后要找被害人闹事以及自己购房、怀孕、分手补偿等为由,抓住公职人员害怕曝光后影响工作、家庭、名誉的心理,先后敲诈勒索9人共计人民币372.6万元。据网民分析,公职人员均未报警,公安局副局长刘某兵后因受贿被查,交待赃款去向,导致本案案发。2020年12月,灌南县法院判决如下:被告人许某犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑13年,并处罚金人民币500万元,追缴许某违法所得372.6万元(包括已退出的50万元)。

       二是陈某琳敲诈勒索案。陈某琳以购房为由,于2018年1月至2月间,先后两次向欲与自己分手的吴某某索要人民币1100万元,吴某要求陈某琳同意分手并亲笔书写不公开二人关系、删除二人照片等隐私材料的承诺书后,将1100万元付给陈某琳。后陈某琳违约在网上公开两人关系,并于2018年10月8日,以曝光吴某某隐私为由,向吴某某索要钱款4000万元。双方达成分期付款的协议后,吴向陈某琳支付人民币300万。但陈某琳又违约,胁迫吴一次性支付剩余的人民币3700万元。吴遂向公安机关报案。朝阳司法机关认为,吴在报案前已经自愿支付的1400万元,因不具有胁迫的“紧迫性”,不属于“强制索要”,故不构成犯罪。而强制索要的3700万,因吴某某报警,犯罪未遂,依法可减轻处罚。遂判决如下:被告人陈某琳犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑3年,缓刑3年,并处罚金人民币10万元。

       对于许某的行为是否构成敲诈勒索罪,我不了解案情,也不便多说。只提示一点,在现实国情中,又在全民围观下,要想让许某无罪太难了!许某自己在公安机关工作了这么多年,也密切接触了这么多公安领导,当然有自知之明,因此早早就认罪认罚了。因此,在全案罪与非罪的问题上,我不想多费笔墨。下文所有的分析,都是建立在许某有罪的假定上,为了推动判决更加公正,提出犯罪数额可少定一些,刑期可少判几年,罚金可少罚一些。

一、判决在事实认定方面的两个硬伤

       通读一审判决书,感觉最后两起,即第8起敲诈林某14万元和第9起敲诈刘某乙128万元,事实不够清楚,似不应认定为犯罪。

(一)敲诈林某的事实不清

       判决书表述为:“8、2017 年 2 月至 9 月,被告人许某与林某发生不正当两性关系,后以购房交首付为由,向某索要人民币 14 万元”。

       敲诈勒索罪在客观方面表现为对被害人使用威胁或要挟的方法,对其强行索取数额较大的财物的行为。威胁、要挟的内容包括暴力伤害、毁坏被害人的人格、名誉、揭发被害人的隐私、毁坏被害人的重要财物、栽赃陷害等。但从判决书中,看不出许某对林某进行了威胁或者要挟,说不定林某是完全自愿给付,目的是为了跟许某共筑爱巢、厮守终生呢。这方面的情况必须查实,否则这笔不能认定。

(二)敲诈刘某乙的事实不清

       判决书表述为:“9、2016 年 3 月至 5 月,被告人许某与连云港市公安局海州分局路南派出所所长刘某乙发生不正当两性关系,后以其母亲知道自己怀孕欲到刘某乙单位闹事为由,向刘某乙索要人民币 20 万元后,双方不再联系;2018 年 3 月至 2019 年 4 月,许某再次与时任连云港市公安局海州分局副局长刘某乙发生不正当两性关系,后以购房交首付、怀孕流产补偿、分手补偿为由,向刘某乙索要人民币共计 108 万元。”

       从判决书看,也看不出许某与刘某乙复合后,再次向刘某乙索要108万元,使用了威胁或者要挟手段。正如一个女网友所说:“许姑娘睡了一个刘姓派出所所长,完事后也是以怀孕闹事理由要走了20万。不联系了,许姑娘就跑去睡卫教系统了。没想到这刘所长官运亨通,成了刘副局长,许姑娘又倒回来把他睡了……再次讹走了108万。到底是智商捉急,还是旧情难忘?究竟是人性的扭曲,还是道德的沦丧?”还有个男网友也质疑:“刘某乙在当派出所长时被敲诈20万,升任副局长后再次被敲诈108万,刘某乙在一个坑里连续跌倒两次,让人难以置信。”如果真是被敲诈勒索了,过了两年多,已经升任公安局副局长的刘某乙怎么又会主动送上门去,任凭女辅警再勒索108万呢?如果相关事实没查清,这种情况还能定敲诈勒索罪吗?

       如果事实真如判决书所说,不仅第2笔108万不能定罪,前面一笔20万也不能定罪。前面一笔20万虽然有胁迫行为,但结合被害人后面跟许某抛弃前嫌、言归于好的行为,也不能定罪。如果要说理由,“被害人自我答责”理论或可解释得通。而且还有类似实例可以佐证:被害人被强奸后,被害人喜欢上了这个男人,主动跟这个男人继续发生性关系,最后两人发展为恋人,能说这个男人构成强奸罪吗?反正司法实践中是不认定的。

(三)建议补查补证的方向

       如果补查补证,两种可能,利弊都有。

       一是有利于定罪。如果查实许某是设圈下套:许某一开始就抱着敲诈的动机,随时见机色诱,故意和公职人员发生关系,然后借机勒索钱财,就可以放心认为敲诈勒索罪了。正如重庆赵红霞拍下雷政富性爱视频敲诈300万元,有人负责策划设局,有人负责色诱,还有人负责勒索钱财。这样的组团行动、集团犯罪,必须严惩不贷!

       二是不利于定罪。许某仅是辅警,而被害人是领导,有的还是顶头上司,如果深查下去,发现反倒是上司利用职权利诱、胁迫女辅警发生关系,而后给的封口费、分手费、补偿费,则不仅被告人许某不构成敲诈勒索,反而可能牵出被害人的其他犯罪行为,这又如何是好?

       因此,是否补查,我不给建议。但如果补查补证,这类案件不难办。发生不正当两性关系后敲诈勒索的,有其固定的行为结构,刑法理论当中称为“四部曲”:行为人对他人实施胁迫~被害人因胁迫而陷入恐惧~被害人因恐惧而被迫交付财物~行为人取得财物。

       对于林某和刘某乙这两笔,建议从下述角度查清事实、补充证据,熨平这两个硬伤:

       1,被告人是否确有怀孕流产的事实?若是,致被告人怀孕流产的被害人就有赔偿或者补偿的义务,而过度索赔似不构成敲诈勒索罪。

       2,假如被告人确实编造了事实,也还得看其是否实施了威胁或要挟手段?被害人是否因胁迫而陷入恐惧,并被迫交付财物?若是,构成敲诈勒索罪;若否,则不构成敲诈勒索罪,是否属于诈骗行为另当别论。

       3,特别是,被害人刘某乙是派出所所长、公安局副局长,本身就有查禁犯罪的法定职责,其主观上是否明知被敲诈勒索,是否被迫交出财物?若否,则被告人无罪。若是,就有网友戏称,对发生在眼前的敲诈勒索犯罪,刘某乙不是依法立案查处,而是配合被告人完成犯罪,他要么构成玩忽职守罪,要么就是被告人敲诈勒索罪的共犯。

二、判决在法律适用方面的一个疏漏

       男女之间发生不正当两性关系,尤其像本案,男方处于优势地位,在两性关系中处于主导地位,对于本案的发生是有过错的。这种事实不需要太多证据证明,依常情常理基本就可以认定。从网络舆情来看,主流意见无不这样认为,甚至不少网民讥讽,被害人反成了被告人,这些公职人员实在没有“嫖德”,不仅“白嫖”,追回所有财物,还“加害”,让她坐牢13年,并背负500万罚金。判决没有关注这一点,认定被害人过错,并对许某从宽处理,可说是一个疏漏。

(一)被害人有过错的,可以对行为人从宽处理

       我们当年在起草司法解释时,就考虑到男女发生不正当两性关系后发生矛盾纠纷的情况普遍,往往是作为弱势的女方向男方索要财物作为补偿,涉及到是否构成敲诈勒索罪,以及如何公正量刑的问题,为了保护弱势方的合法权益,司法解释专门规定了一款:“被害人对敲诈勒索的发生存在过错的,根据被害人过错程度和案件其他情况,可以对行为人酌情从宽处理;情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这是特别条款,优先于一般条款,根据该规定,完全可以对许某从宽处理,包括不认定数额特别巨大,直至可以免除处罚。

       为此,我在《〈关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文中,特别对“敲诈勒索特殊情形的从宽处理”作了详细解读:

      【《解释》第6条第2款规定,被害人对敲诈勒索的发生存在过错的,根据被害人过错程度和案件其他情况,可以对行为人酌情从宽处理:情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。司法实践中,有些敲诈勒索案件确因被害人过错引起,行为人以被害人过错相威胁或要挟实施敲诈勒索的,与其他敲诈勒索的主观恶性和客观危害程度有所区别,不宜机械根据数额、情节定罪处罚。具体案件的处理,应当根据过错责任的性质、过错与犯罪之间的关联度大小等因素,综合确定定罪量刑幅度。

       需要特别强调的是,本条使用从宽处理而不是从轻处罚的表述,意味着不仅量刑上可以从轻处罚,在定罪(即法定刑幅度)的认定上也可以从宽处理,即使符合本解释规定的数额加重或者情节加重情形的,也可以根据本条规定不适用加重处罚。即:

      (1)敲诈勒索数额达到本解释规定的数额较大标准的,可以认定为犯罪情节轻微,不作为犯罪处理;

      (2)敲诈勒索数额、情节达到本解释规定的数额巨大或者有其他严重情节标准的,可以认定为数额较大;

      (3)敲诈勒索数额、情节达到本解释规定的数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,可以分别认定为数额巨大或者有其他严重情节。当然,适用本条规定应当严格限定条件、注重社会效果、实现罪刑相当。】

      《解释》第6条第2款规定,可以说主要是为发生不正当两性关系的当事人量身定做的。陈某琳敲诈吴某某得款1400万元,不管吴某某如何控告、追偿,朝阳司法机关就是不认定这部分数额构成敲诈勒索罪,仅对陈某琳一再违约、紧紧相逼的3700万元部分,认定为犯罪未遂,并从宽处罚,判三缓三,宣判后,各方基本满意、网民一片平静。为什么?就是因为,大家凭良知,朴素地认为,吴某某睡了小姑娘这么多年,是占了便宜的,付出点代价是应当的。吴某某有过错,对陈某琳从宽处罚也是应当的。

(二)本案为什么可以不认定为“数额特别巨大”。

       很多人提出,“被害人过错”仅是酌情从轻处罚情节,不可能依此情节减轻处罚。而且,司法解释是不可以创设减轻处罚情节的。

       这里就有一个长期而又广泛的误解,认为根据《解释》第6条第2款规定,只能从轻处罚,而不能“减轻处罚”。是的,司法解释是不可以创设减轻处罚情节,根据《解释》第6条第2款规定也不能减轻处罚。但是,《解释》第6条第2款,是规定在被害人有过错的情况下,授权法官有权对《解释》第1条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的一般标准进行修正,如何修正呢?解读文章中进行了明确列举,比如:“敲诈勒索数额、情节达到本解释规定的数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,可以分别认定为数额巨大或者有其他严重情节”,从而让法官作出罚当其罪的公正判决。这不是通常意义上的减轻处罚,而是授权法官根据行为的社会危害性,选用更为合适的法定刑幅度进行量刑。

       不能唯数额论,已经成为通识。所以现在的刑法都只规定数额较大、数额巨大、数额特别巨大、情节严重、情节特别严重等层级,而不再规定具体的数额标准,让司法解释去规定,司法解释没有规定的,就让法官根据先例、根据实践自行决定,只要实现罪刑相当、罚当其罪就行。

       司法解释为什么要设置多个标准,做出特别规定,进行特别授权,就在于社会的多元、案件的复杂以及个体的悬殊,不能唯数额论,否则必然导致一些案件过轻或者过重,实现不了刑法目的。其实,这种情况在司法解释中非常普遍,尤其是财产类犯罪的司解释中,都会根据不同情节,设置几个不同的标准。比如,在敲诈勒索罪解释中,如何认定“数额较大”,就设置了多个标准和特例:

       一是一般标准。敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上的,应当认定为刑法第二百七十四条规定的“数额较大”。并授权各高级人民法院、人民检察院在规定的数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准。可见,各地的标准是不一样的,并没有整齐划一。

       二是从重标准。敲诈勒索公私财物,具有累犯、前科,或者以黑恶势力名义敲诈勒索等情形的,“数额较大”的标准可以按照一般标准的百分之五十确定。

       三是从宽标准。敲诈勒索数额较大,行为人认罪、悔罪,退赃、退赔,并具有被害人谅解、没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯等情形的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚,由有关部门依法予以行政处罚。
  
       四是特别规定。就是跳出数额限制,主要看情节。《解释》第6条规定:敲诈勒索近亲属的财物,获得谅解的,一般不认为是犯罪;认定为犯罪的,应当酌情从宽处理。被害人对敲诈勒索的发生存在过错的,根据被害人过错程度和案件其他情况,可以对行为人酌情从宽处理;情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

       对于较早前出台的司法解释中,还存在唯数额论情形的,都纷纷进行修订,或者另行出台批复予以纠偏。比如,2018年3月出台的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》,就是对2001年解释规定中的数量标准进行纠偏,授权法官可以不按照解释规定的数量标准量刑。如该批复第1条规定:“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为,在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时,不仅应当考虑涉案枪支的数量,而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力,以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节,综合评估社会危害性,坚持主客观相统一,确保罪责刑相适应。”

       该批复出台后,不少涉气枪案件,都不再仅考量枪支数量确定法定刑幅度,而是综合评估社会危害性后,选择最恰当的法定刑幅度进行量刑,也可以说,这是变相的减轻处罚。但严格说来,上述这些情况,都不是减轻处罚。

       总之,什么是数额巨大、数额特别巨大?不是只有一个标准,也不能只有一个标准。敲诈勒索司法解释中,规定了多个标准,同时还授权法官,在敲诈勒索近亲属财物且获得谅解,或者被害人对敲诈勒索的发生存在过错的特殊情况下,不再唯数额论,可以在综合评估行为的社会危害性后,选择较轻的法定刑幅度,作出罪责刑相适应的判决。严格说来,这也不是减轻处罚。

三、其他问题

       网友关心的问题较多,我就四个问题谈点个人看法。

(一)关于罚金过高的问题

       一审判处罚金500万,也是很让人诟病的问题。有网友调侃:“罚金500万元,是不是应该让许小姐再去陪15-20个公职人员呢。否则交不出啊,臣妾做不到呢。”也看网友猜测:“隐隐约约中,法院好像知道女辅警身上还有钱似的,如果罚金远远超出女辅警的实际支付能力,那么这种高额罚金其实也是有损法律威严的”。

       客观的说,法官判罚500万,虽然离谱,但也确实没有违法,正如判刑13年也是依据充分一样,判罚500万也是有依据的。《解释》第八条规定:“对犯敲诈勒索罪的被告人,应当在二千元以上、敲诈勒索数额的二倍以下判处罚金;被告人没有获得财物的,应当在二千元以上十万元以下判处罚金。”也就是说,判处2000元以上745.2万元以下,都是符合解释规定的。

       毫无疑问,群众的眼睛是雪亮的,一审判罚过高,除非已经查扣了相应财产,确保可以执行到位。但从判决书看,违法所得都只查扣50万,还有300多万没追缴到家。因此,八成是法官拍脑袋定下的数,应该难以执行到位,形成空判。

(二)关于违法所得是否发还被害人的问题

       根据法律规定,敲诈勒索案的违法所得,追缴到案后肯定是发还被害人的。即使认定被害人有过错,也是对被告人从宽处罚,违法所得照样要发还被害人。违法所得依法发还被害人后,如何处理,则是另外的问题了。比如,刘某乙,如果查实其资金来源于受贿、收礼等违法所得,则只是纸面上过一道手续,而后依法没收。

(三)一审判决书为什么上网的问题

       一审判决书在裁判文书网公开后,被网友发现进而引发舆论风波,法院就将裁判文书从网上撤回了。为什么将裁判文书撤下这个问题,灌南县法院已经解释了:这是一审判决书,因被告人提出上诉,尚未发生法律效力,依规定不能在裁判文书网公开。大家要相信法院的说法。

        现在网友想了解的是,既然还没有发生法律效力,法官又为什么把判决书上网?有意还是过失?我相应该是过失,属于正常工作失误。

       也有网友挑刺:“灌南法院连这种小事都能搞错,又如何让大家相信司法的严肃性和权威性?”对于这种上纲上线的行为,确实很伤害人。如果你们知道法官忙碌、紧张到什么程度,应该就不会有这样的恶意了。

       且不说办案,单单裁判文书上网,就弄得一些法官很烦躁了。《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》(法释〔2016〕19号 )第七条规定:“发生法律效力的裁判文书,应当在裁判文书生效之日起七个工作日内在互联网公布。依法提起抗诉或者上诉的一审判决书、裁定书,应当在二审裁判生效后七个工作日内在互联网公布。”

       一审法官有时候一忙起来,就不可准确知道二审裁判文书什么时候生效了,但又“应当在二审裁判生效后七个工作日内在互联网公布”一审判决书,怎么办?会不会瞎蒙一个时间,差不多就上网呢?

       有人死磕,说法官就是有意的。好!我向来不惮以最大的善意揣测法官:法官认为,这个案件很有教育意义,想让成功男人务必管好自己的小二,否则风险太大,纵使你是派出所所长、公安局局长又如何,还不是被小姑娘敲诈勒索、有苦难言?同时,也可能认为对被告人判处10年以上有期徒刑太重了,但又没有法定减轻处罚情节,不敢在法定刑以下量刑,因此公布出来,促进案件更加公正处理。

(四)律师为什么也没提被害人过错问题?

       律师不知道也是疏漏了,还是面对比较强势、又人数较多的被害人,不敢提这个问题。希望通过这篇文章,以后碰到类似案件,律师都可以大胆提出被害人过错问题,请求法官依据《解释》第6条第2款规定,对被告人从宽处理。

结语

       非常不愿意对尚未生效案件进行评判,但为了宣传并激活《解释》第6条第2款,我破例了。
相关意见,纯属闲扯,法院和法官不必当真,尽可忽视。如有做错说错的地方,也恳请有关部门、有关领导手下留情。
2021年3月14日于邢台、北京

排名不分先后

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